¿PUEDE UNA LEY ELIMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS ACTUACIONES ERRÓNEAS E ILEGALES?

Por su interés reproducimos artículo publicado por la eminente abogada, experta en medio ambiente, María Ángeles López Lax en el blog de la Red de Abogados para la Defensa Ambiental (RADA) el día 14 de diciembre de 2009, sobre la modificación de la Ley de Navegación Aérea, que está tramitando el Congreso de los Diputados a instancias del Gobierno de España y promovida por el Ministerio de Fomento.

No es extraño ver en estos días, en los que la quiebra del estado de derecho se agudiza por la falta de separación de poderes, cómo proyectos urbanísticos o de infraestructuras ilegales y contrarios al pretendido interés público, al ser cuestionados o anulados por los Tribunales, finalmente se imponen con la aparente legitimidad de una ley "ad hoc". El caso de Barajas es uno de ellos . Lo analizamos en este artículo para alertar sobre el fraude que esta técnica implica.

La situación de partida y que motiva esta reflexión es en síntesis la siguiente:

• El 27 de noviembre trasciende a la opinión pública la noticia de que el Ministerio de Fomento, a través del senador Antonio Hernando presenta en el Senado una enmienda a la Ley Ómnibus por la que se modifican varias leyes para trasponer la Directiva sobre el libre acceso a las actividades de servicios, en cuyo artículo 20 se establece que las poblaciones en el entorno de los aeropuertos del Estado deberán soportar el ruido y cualquier contaminación producida por los aeropuertos, aerovías y aviones sin derecho a indemnización alguna, al tiempo que se determinan su efectos retroactivos frente a cualquier derecho individual o colectivo reconocido por las administraciones o tribunales y se obliga al ente gestor de los aeropuertos del Estado a establecer servidumbres acústicas en un plazo de 6 meses.
  
  
• Los afectados reaccionan, convocan rueda de prensa, contactan con partidos políticos, senadores, alcaldes, la noticia salta a los medios y al no obtener mayoría suficiente en el Senado la enmienda se rechaza en el pleno del día 2 de diciembre.
  
  
• Dos días mas tarde el Gobierno aprueba como proyecto de Ley la enmienda rechazada con alguna modificación y la envía a las Cortes para su tramitación por trámite de urgencia.
  
  
• La Mesa de la Cámara remite la tramitación de la ley a la Comisión de Fomento para su debate y aprobación, con plenas facultades legislativas, es decir, sin pasar por el Pleno.
  

Los argumentos del Gobierno, para llevar a cabo esta reforma de carácter urgente es que acatar sentencias como la del Tribunal Supremo que ordena la reducción de los vuelos de Barajas sobre Santo Domingo en un 50% para la protección de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reduciría la operatividad del aeropuerto en un 20%, pérdidas de unos 1.100 millones de euros, de 47.000 empleos y de la inversión de 6.000 millones de euros que la ampliación ha supuesto y la frustación de los planes de British Airways de establecer un nudo de enlace con Sur-América en Barajas, lo cual permitiría incrementar la actividad del aeropuerto hasta su máxima capacidad prevista de 120 operaciones/hora.

Es decir el objeto de la reforma no es adecuar la obsoleta ley de Navegación Aérea de 1964 al régimen autonómico post Constitucional, ni a la normativa de seguridad y protección ambiental incorporada a derecho interno tras la adhesión de España a la Unión Europea , sino impedir el cumplimiento de una sentencia e impedir que se aplique la actual jurisprudencia de protección contra el ruido ambiental al ámbito del transporte aéreo. Los efectos de esta modificación además se haría recaer tanto respecto a procedimientos o reclamaciones con sentencia o en tramitación.

Dice el artículo 53 de la Constitución que los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a los poderes públicos y sólo pueden ser regulados mediante ley. Entre estos se encuentran el derecho a la seguridad (art.17), a la inviolabilidad del domicilio (art. 18) a elegir libremente la residencia (arr. 19), a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes (art.23) y el derecho a no ser privado de derechos y bienes sino por causa justificada de interés publico o interés social mediante la correspondiente indemnización y de conformidad a lo dispuesto por las leyes. También han de ser regulados por ley los procedimientos administrativos a través de los cuales se producen los actos administrativos en los que deberá garantizarse la audiencia del interesado.

Todos estos derechos han sido y están siendo conculcados con motivo de la autorización de construcción, ampliación y uso de infraestructuras aeroportuarias como la de Barajas, mediante actuaciones de hecho, que ahora pretenden ser legitimadas con actos legislativos puntuales como el que motiva este escrito, bajo la apariencia de protección del derecho de los afectados a los que se les insonorizarán las viviendas y la constitución de servidumbres (sin derecho a indemnización) cuando en definitiva lo que se esconde es imponer claramente el deber de soportar el ruido aéreo y con ello la imposibilidad de exigir la Responsabilidad Patrimonial que contempla la Ley 30/92, incluso frente a los errores o malas actuaciones de la Administración por no haber tenido en cuenta en el momento de la evaluación de impacto ambiental, cual sería este. En definitiva, se bendice una vez más mediante una actuaciones de hecho y hechos consumados, llevados a cabo fuera del procedimiento reglamentario.

El interés público en las infraestructuras aeroportuarias

Bajo el amparo del termino legal de "interés publico" o "interés social" nuestros políticos se atreven a casi todo, con absoluta irresponsabilidad y bagatelización del término, olvidando que éste, el "interés publico" o el "interés social no se presume pues debe estar previamente regulado y definido en una ley y que en todo caso ha de servir con objetividad y eficacia los intereses generales, siempre conforme a la ley , fundamento del orden político y la paz social conforme al art. 10 de la CE .

En el ámbito de la Navegación aérea, el interés público viene definido en su Disposición Adicional Única (que no se piensa reformar por cierto) en el que se establece que las servidumbres acústicas constituyen una limitación de la propiedad, que darán lugar expropiación cuando impidan el ejercicio de derechos patrimonializados (y por lo tanto mediante compensación económica tal y como establece el art. 54 de la propia ley), servidumbres que solo se justificarán por razón del interés general, definido en la propia norma como la "sujeción parcial" al interés general que "comprende la protección de las personas, del medio natural y de la seguridad aérea". Es decir, el interés económico no forma parte del interés general que puede dar lugar a una servidumbre acústica, por lo que la motivación de esta reforma de pérdidas económicas cuantiosas de la explotación del aeropuerto de Barajas y perdidas de empleo queda al margen de la Ley, es inconstitucional.

Vulneración del derecho a la participación

El proyecto de ley presentado de nuevo a las Cortes, con ligeros retoques, fue vetado en el Senado en el pleno del día 2 , al no ser aceptada la mencionada modificación legislativa, introducida como enmienda del Senador D. Antonio Hurtado , al Anteproyecto Ley de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley …. Sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Concurre pues la causa contemplada en el artículo 149.2. del Reglamento del Congreso que impide a esa Comisión conocer del asunto con plenitud legislativa, por lo que debería ser debatido en el Pleno.

Se da además la circunstancia de que tanto la motivación de la norma que se propone (solucionar el conflicto ambiental de Barajas) como su alcance y contenido (imponer servidumbres acústicas con carácter general para aeropuertos) entran dentro del ámbito de aplicación del Convenio sobre el Acceso a la Información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998 y ratificado por esa Cámara mediante Instrumento de quince de diciembre de 2004 (BOE Nº 40, de 16 de febrero de 2005), incorporado a su vez en parte a derecho interno mediante la Ley 27/2006 de 18 de julio por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Quiere ello decir que tramitar dicha propuesta de ley por la Comisión mediante el trámite de urgencia, eludiendo los trámites de información y participación publica, vulneran el derecho a la participación que recoge el art. 9 de la Constitución , el cual ha de ser interpretado conforme a dicho Tratado Internacional según dispone el artículo 10.2 de la Constitución.

Según reza la memoria presentada por el Gobierno, la urgencia de esta ley se justifica en la amenaza que para la operatividad y viabilidad económica de Barajas representa la reciente sentencia del TS en la que se ordena reducir su tráfico para proteger derechos fundamentales, y las muchas sentencias que en tal sentido van a producirse próximamente. Se trata pues de adoptar una decisión para evitar dicha amenaza y, por lo tanto, respecto de una actividad enumerada en el Anexo I, apartado 8.a) del Convenio de Aarhus que debería haber sido sometida al procedimiento de participación pública que contempla el artículo 6.

Y como además la reforma es un instrumento normativo jurídicamente obligatorio y de aplicación general, está sometida al procedimiento de participación del público establecido en el artículo 8 del Convenio de Aarhus, el cual debería permitir al menos que los afectados que habrán de soportar la navegación aérea y van a perder su derecho a ser resarcidos de los daños que esto les comporte, puedan manifestar su opinión y hacer observaciones en una fase temprana, cuando todas las opciones son posibles, así como a que éstas sean debidamente tomadas en cuenta en la resolución que se adopte.

¿Porqué han soportar las poblaciones los errores de planificación y mala gestión de sus gobiernos? ¿Porqué el legislativo no cumple su función fiscalizadora del Gobierno?

La Ley 37/2003 de ruido establece en su disposición adicional primera que los Planes de Acción de los grandes aeropuertos deberán estar aprobados antes del 18 de julio de 2008, y pese a que el R.D. 1513/2005 que lo desarrolla reitera la misma obligación y plazo en su artículo 10, ni AENA ni Fomento han cumplido con dicha obligación.

También dice el artículo 10 de la Ley del Ruido que las zonas de servidumbre acústica se delimitarán en los mapas de ruido y AENA (entidad que a nuestro entender no tiene competencia para ello) ha sacado a información pública no uno, sino dos mapas de ruido de Barajas, en los que no hace tal delimitación, ¿tal vez porque consideraba que a penas hay población afectada por ruido que supere los valores límite de inmisión? Estos mapas, casi un año después de haber salido a información pública no han sido aprobados y se desconoce cual es el órgano competente para aprobarlos. Si ahora se presenta una propuesta de ley prorrogando ese plazo 6 meses a partir de su redacción, debería expresarse así de claro y modificar la ley de ruido, pero muchos nos tememos que de poco servirá otra ley si la anterior no se ha cumplido; será preciso hacer algo más, por ejemplo exigir responsabilidad al Gobierno por lo mal hecho o lo que no ha hecho.

También se dice en la disposición adicional de la Ley de Navegación Aérea que las normas de desarrollo son las que han de delimitar las zonas de incompatibilidad, afectación e influencia de uso, instalaciones, actividades y edificaciones y que son el planeamiento territorial y urbanístico los que han de incorporar las limitaciones de las servidumbres acústicas. Eran pues por un lado el gobierno y por otro la Comunidad Autónoma y los Ayuntamientos los que, en definitiva, debían haber desarrollado e implantado las servidumbres acústicas y tampoco lo han hecho, dando lugar a urbanizaciones en pasillo aéreos tradicionales y a que las rutas se hallan desplazado sobre urbanizaciones asentadas que no estaban afectadas.

El conflicto surgido y del que los Tribunales se están haciendo eco finalmente no es por falta de leyes o porque estas no sean claras, sino en todo caso a una falta de desarrollo normativo reglamentario adecuado, a la que se ha unido un incumplimiento de la legislación de evaluación de impacto ambiental y una deficiente planificación. Buena muestra de estas irregularidades es que los afectados por Barajas tienen 5 huellas acústicas "aprobadas" en su haber, todas distintas, irreales, ilegales e inservibles ( como demuestra esta nueva reforma legal que se propone) aprobadas por órganos sin competencia, sin publicidad, sin información pública y, por supuesto, sin participación ni conocimiento de los afectados, cuyo único objetivo ha sido cumplir meros trámites formales, apariencias de legalidad, para enmascarar actuaciones de hecho arbitrarias, sin planificación ni proyecto. El resultado en Madrid ha sido que se aíslen viviendas cuando ya no soportaban ningún ruido mientras otras, no incluidas en ninguna de las 5 huellas, han obtenido sentencia de protección de derechos fundamentales.

¿Cómo no va a haber conflictividad con este modo de actuar?

¿Porqué han soportar las poblaciones los errores de planificación y mala gestión de sus gobiernos?

¿No es más acorde a nuestro pretendido estado de derecho que los ciudadanos esperamos de nuestros representantes parlamentarios que estos controlen y exijan responsabilidades al ejecutivo en vez de ser cómplices de su mal hacer?

La única forma de garantizar la seguridad jurídica y los derechos fundamentales de las poblaciones afectadas por los aeropuertos es promoviendo y exigiendo un desarrollo normativo en el que:

• Se obligue a la Administración a aprobar y publicar las autorizaciones de los proyectos de ampliación, construcción y modificación de aeropuertos y de las rutas aéreas, existentes y futuros.
  
  
• Se obligue a la Administración a llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental real de los aeropuertos existentes y sus rutas aéreas.
  
  
• Se explicite que las rutas aéreas han de estar sometidas antes de su implantación y modificación a un procedimiento de evolución de impacto ambiental, han de ser aprobadas y publicadas en el BOE, para conocimiento de los afectados, han de ser motivadas y justificadas en cuanto a su interés publico,
  
  
• Se obligue a la Administración a especificar los valores límite de emisión de ruido de los aviones para cada punto de la trayectoria , sin lo cual no se puede aplicar la Ley 21/2003 de Seguridad Aérea en su artículo 47 , en el que se dice que será motivo de infracción la superación de los valores niveles máximos de ruido definidos en las trayectorias y puntos establecidos en las rutas de llegada o salida , y en su disposición adicional tercera, por la que se modifica la Ley 50/1998, que mediante circular aeronáutica se fijarán los procedimientos de disciplina de tráfico aéreo en los que "podrán fijarse" los niveles máximos de ruido establecidos en puntos de las trayectorias o cercanos a los aeropuertos así como las desviaciones máximas permitidas.
  
  
• Se establezcan conforme a la Directiva de Ruido y el RD 1513/2005 que desarrolla la Ley del Ruido en su Anexo I.2 valores máximos de ruido (Lmax) acordes con los criterios de la OMS pues los 85dB establecidos son un atentado para la salud.

Dice la respuesta del Defensor del Pueblo a una de las quejas de los vecinos de Barajas, expediente 08000297 que Estamos ante un aeropuerto ruidoso, ante una instalación inherentemente molesta, muy próxima sino inserta en la ciudad y esa realidad no la cambian mas que acciones materiales de rectificación y eliminación de impactos, y termina diciendo que la Administración debe reflexionar sobre el hecho de que un evento puntual con "una medición instantánea de 75dB es para un residente una agresión y la repetición de eventos puntuales de 75dB es una tortura , un caso de ambiente propio de una calidad de vida indigna", al tiempo que destaca la sentencia de Santo Domingo por el reconocimiento de los picos medidos , que hecha por tierra, en ciertos casos al menos, los valores promedios como aptos para establecer el contraste entre los valores tolerables y los medidos"

Por lo poco que le he expuesto ya puede ver que existe un conflicto grave entre el incremento del tráfico y respeto de derechos fundamentales que es imposible abordarlo mediante una reforma puntual y menos como la que se pretende, pues requiere en todo caso de un estudio mucho más detallado y profundo del que someramente apunto. Y en cuanto a Barajas, en particular, la solución sólo puede venir de un gran pacto entre afectados, compañías y administraciones, o un arbitraje que se refleje en un nuevo Plan Director en el que las reglas del juego queden bien claras, para lo cual hace falta mucha información y transparencia por parte del ente gestor.